北魏以後,參用鮮卑法,反而改得野蠻了。如《晉律》,父母殺子同凡論,而北魏以後,都得減輕。又如走馬城市殺人者,不得以過失論(依此,則現在馬車、摩托,在市上殺人的,都當以故殺論。因爲城市中行人衆多,是行車者所豫知的,而不特別小心,豈得謂之過失?難者將說:“如此,在城市中將不能行車了。文明愈進步,事機愈緊急,時間愈寶貴,處處顧及步行的人,將何以趨事赴功呢?”殊不知事機緊急,只是一個藉口。果有間不容髮的事,如軍事上的運輸,外交上的使命,以及弭亂、救火、急救疾病等事,自可別立爲法。然在今日,撞傷路人之事,由於此等原因者,共有幾分之幾呢?曾記在民國十至十二年之間,上海某外人,曾因嫌人力車伕走得慢,下車後不給車資,直向前行。車伕向其追討,又被打傷。經領事判以監禁之罪。後其人延律師辯護,乃改爲罰鍰了事。問其起釁之由,則不過急欲赴某處宴會而已。從來鮮車怒馬疾馳的人,真有緊急事情的,不知有百分之一否?真正緊要的事情,怕還是徒行或負重的人做的),部民殺長吏者同凡論;常人有罪不得贖等;都遠勝於別一朝的法律。父殺其子當誅,明見於《白虎通義》,我們可以推想父母殺子同凡論,淵源或出於儒家。
又如法家,是最主張摧抑豪強的。城市走馬殺人同凡論,或者是法家所制定。然則法律的改良,所得於各家的學說者當不少。學者雖然亦不免有階級意識,究竟是爲民請命之意居多。從前學者所做的事情,所發的言論,我們看了,或不滿意,此乃時代爲之。近代的人,有時嚴責從前的學者,而反忽忘了當時的流俗,這就未免太不知社會的情形了。
《晉律》訂定以後,歷代都大體相沿。宋、齊是未曾定律的。樑、陳雖各定律,大體仍沿《晉律》。即魏、周、齊亦然,不過略參以鮮卑法而已。《唐律》是現尚存在的,體例亦沿襲舊觀。遼太祖時,定治契丹及諸夷之法,漢人則斷以律令。太宗時,治渤海人亦依漢法。道宗時,以國法不可異施,將不合於律令者別存之。此所謂律令,還是唐朝之舊。
金當熙宗時,始合女真舊制及隋、唐、遼、宋之法,定《皇統制》。然仍並用古律。章宗泰和時定律,《金史》謂其實在就是《唐律》。元初即用金律。世祖平宋以後,纔有所謂《至元新格》、《大元通制》等,亦不過將新生的法令事例加以編輯而已。明太祖定《大明律》,又是一準《唐律》的。《清律》又以《明律》爲本。所以從《晉律》頒行以後,直至清末採用西法以前,中國的法律實際無大改變。
法律的性質,既如此陳舊,何以仍能適用呢?(一)由向來的法律,只規定較經久之事。如晉初定律,就說關於軍事、田農、酤酒等,有權設其法,未合人心的,太平均當剔除,所以不入於律,別以爲令。又如北齊定律,亦有《新令》40卷和《權令》2卷,與之並行。此等區別,歷代都有。總之非極永久的部分,不以入律,律自然可少變動了。
(二)則律只揭舉大綱。(甲)較具體及(乙)變通的辦法,都在令及比之中。《唐書·刑法志》說:“唐之刑書有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑貴賤之等數,國家之制度也。格者,百官有司所常行之事也。式者,其所常守之法也(宋神宗說:“設於此以待彼之謂格,使彼效之之謂式。”見《宋史·刑法志》)。凡邦國之政,必從事於此三者。其有所違,及人之爲惡而入於罪戾者,一斷以律。”令、格、式三者,實不可謂之刑書。
不過現代新生的事情,以及辦事所當依據的手續,都在其中,所以不得不與律並舉。律所載的事情,大約是很陳舊而不適宜於具體應用的,但爲最高原理所自出,又不便加以廢棄。所以宋神宗改律、令、格、式之名爲敕、令、格、式,而“律恆存乎敕之外”。這即是實際的應用,全然以敕代律了。
到近世,則又以例輔律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏或借例便私,律寖格不用。”於是下尚書,會九卿議,增歷年問刑條例,經久可行者297條。自是以後,律例並行。清朝亦屢刪定刑例。至乾隆以後,遂載入律內,名爲《大清律例》。
案例乃據成案編纂而成,成案即前世所謂比。律文僅舉大綱,實際應用時,非有業經辦理的事情,以資比附不可,此比之所以不能不用。然成案太多,隨意援引,善意者亦嫌出入太大,惡意者則更不堪設想,所以又非加以限制不可。由官加以審定,把(一)重複者刪除;(二)可用者留;(三)無用者廢;(四)舊例之不適於用者,亦於同時加以廢止。
此爲官修則例之所由來,不徒(一)杜絕弊端,(二)使辦事者得所依據,(三)而(甲)社會上新生的事態,日出不窮;(乙)舊有之事,定律時不能無所遺漏;(丙)又或法律觀念改易,社會情勢變遷,舊辦法不適於今;皆不可不加補正。
有新修刑例以濟之,此等問題,就都不足爲患了。清制:刑例五年一小修,十年一大修(事屬刑部,臨時設館),使新成分時時注入於法律之中;陳舊而不適用者,隨時刪除,不致壅積。借實際的經驗,以改良法律,實在是很可取法的。
刑法自漢至隋,起了一個大變化。刑字既引伸爲廣義,其初義,即專指傷害人之身體,使其蒙不可恢復的創傷的,乃改稱爲“肉刑”。晚周以來,有一種象刑之論,說古代對於該受五刑的人,不須真加之以刑,只要異其冠服以爲戮。此乃根據於《堯典》之“象以典刑”的,爲儒家的書說。案象以典刑,恐非如此(見前)。但儒家所說的象刑,在古代是確有其事的。《周官》有明刑(見司救)、明梏(見掌囚),乃是將其人的姓名罪狀,明著之以示人。《論衡·四諱篇》說:當時“完城旦以下,冠帶與俗人殊”,可見歷代相沿,自有此事,不過在古代,風氣誠樸,或以此示戒而已足,在後世則不能專恃此罷了。
儒家乃根據此種習俗,附會《書經》象以典刑之文,反對肉刑的殘酷。漢孝文帝十三年,齊太倉令淳于公有罪當刑。防獄逮繫長安。淳于公無男,有五女。會逮,罵其女曰:“生子不生男,緩急非有益也。”其少女緹縈,自傷悲泣。乃隨其父至長安,上書願沒入爲官婢,以贖父刑罪。書奏,天子憐悲其意。遂下令曰:“蓋聞有虞氏之時,畫衣冠異章服以爲戮而民弗犯,何治之至也?今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?夫刑至斷肢體,刻肌膚,終身不息,何其刑之痛而不德也?豈稱爲民父母之意哉?其除肉刑,有以易之。”
於是有司議:當黥者髠鉗爲城旦春。當劓者笞三百。當斬左趾者笞五百。當斬右趾者棄市。案詔書言今法有肉刑三,《注》引孟康曰:“黥、劓二,斬左右趾合一,凡三也。”而景帝元年詔,說孝文皇帝除宮刑。詔書下文刻肌膚指黥,斷肢體指劓及斬趾,終身不息當指宮,則是時實並宮刑廢之。惟系逕廢而未嘗有以爲代,故有司之議不之及。而史亦未嘗明言。此自古人文字疏略,不足爲怪。
至景帝中元年,《紀》載“死罪欲腐者許之”,則系以之代死罪,其意仍主於寬恤。然宮刑自此復行。直至隋初方除。象刑之論,《荀子》極駁之。《漢書·刑法志》備載其說,自有相當的理由。然刑獄之繁,實有別種原因,並非專用酷刑可止。
《莊子·則陽篇》說:“柏矩至齊,見辜人焉。推而強之。解朝服而幕之。號天而哭之。曰:子乎子乎?天下有大菑,子獨先離之。曰:莫爲盜,莫爲殺人。榮辱立,然後睹所病,貨財聚,然後睹所爭,今立人之所病,聚人之所爭,窮困人之身,使無休時,欲無至此,得乎。匿爲物而愚不識,大爲難而罪不敢,重爲任而罰不勝,遠其塗而誅不至。民知力竭,則以僞繼之。日出多僞,士民安取不僞?伕力不足則僞,知不足則欺,財不足則盜。盜竊之行,於誰責而可乎?”這一段文字,見得所謂犯罪者,全繫個人受社會的壓迫,而無以自全;受社會的教育,以至不知善惡;日出多僞,士民安取不僞。其所能負的責任極微。更以嚴刑峻法壓迫之,實屬不合於理。即不論此,而“民不畏死,奈何以死懼之”(《老子》),於事亦屬無益。
所以“孟氏使陽膚爲士師,問於曾子。曾子曰:上失其道,民散久矣。如得其情,則哀矜而勿喜。”(《論語·子張》),這固然不是徹底的辦法。
然就事論事,操司法之權的,存心究當如此。司法上的判決,總不能無錯誤的。別種損失,總還可設法回覆,惟有肉刑,是絕對無法的,所以古人視之甚重。這究不失爲仁人君子的用心。後來反對廢除肉刑的人,雖亦有其理由,然肉刑究竟是殘酷的事,無人敢堅持主持,始終沒有能夠恢復。這其中,不知保全了多少人。
孝文帝和緹縈,真是歷史上可紀念的人物了。反對廢除肉刑的理由安在呢?《文獻通考》說:“漢文除肉刑,善矣,而以髠笞代之。髠法過輕,而略無懲創;笞法過重,而至於死亡。其後乃去笞而獨用髠。減死罪一等,即止於髠鉗;進髠鉗一等,即入於死罪。而深文酷吏,務從重比,故死刑不勝其衆。
魏晉以來病之。然不知減笞數而使之不死,徒欲復肉刑以全其生,肉刑卒不可復,遂獨以髠鉗爲生刑。所欲活者傅生議,於是傷人者或折肢體,而才翦其毛髮。所欲陷者與死比,於是犯罪者既已刑殺,而復誅其宗親。輕重失宜,莫此爲甚。
隋唐以來,始制五刑,曰笞、杖、徒、流、死。此五者,即有虞所謂鞭、樸、流、宅,雖聖人復起,不可偏廢也。”案自肉刑廢除之後,至於隋代制定五刑之前,刑法上的問題,在於刑罰的等級太少,用之不得其平。所以司法界中有經驗的人士,間有主張恢復肉刑的。而讀書偏重理論的人,則常加反對。